以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。

一二审法院查明：2013年12月31日，中信银行东莞分行与华丰盛公司、亿阳公司、高力信公司签订《综合授信合同》，约定中信银行东莞分行为亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司提供4亿元的综合授信额度（其中华丰盛公司享有1.5亿元的额度），额度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止，可以循环使用，并约定如违约，中信银行东莞分行因实现债权所发生的各项费用（包括律师费、保全费）均为借款人承担。

为担保上述合同，中信银行东莞分行于同日与陈志波、陈志华、陈志文、亿阳公司、高力信公司、华丰盛公司、怡联公司、力宏公司、同汇公司分别签订了编号2013莞银最保字第13X79901-13X79909号《最高额保证合同》，约定：高力信公司、华丰盛公司、亿阳公司、力宏公司、同汇公司、怡联公司、陈志波、陈志华、陈志文为上述期间的贷款本息、实现债权费用在各自保证限额内（其中，华丰盛公司的保证限额为3.3亿元，亿阳公司的保证限额为2.5亿元，高力信公司为2.2亿元，怡联公司、力宏公司、同汇公司、陈志波、陈志华、陈志文均为4亿元）向中信银行东莞分行提供连带保证责任，保证期间为2年；无论中信银行东莞分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，中信银行东莞分行均有权直接要求保证人承担保证责任；合同适用中华人民共和国法律。

同时，中信银行东莞分行还分别与陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞签订了编号2013莞银最抵字第13Ｘ79910、79911、79912、79913号《最高额抵押合同》，陈志华、陈志波、陈仁兴、梁彩霞同意为中信银行东莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期间对亿阳公司等授信产生的债权提供最高额抵押，担保的主债权限额均为4亿元，担保范围包括贷款本息及相关费用，抵押物包括：1.陈志华位于东莞市中堂镇东泊村的房产（房地产权证号为粤房地证字第××、14××24、14××25号，用途分别为厂房、综合楼、宿舍，此前办理过抵押登记）及位于东莞市中堂镇东泊村中堂汽车站旁的一栋综合楼（建筑许可证号为建许字第2006002号，未取得不动产登记证书）；2.陈志波位于东莞市中堂镇东泊村陈屋东兴路东一巷面积为4667.7平方米的土地使用权及地上建筑物（面积为3000平方米的三幢住宅）、位于东莞市中堂镇吴家涌面积为30801平方米的土地使用权、位于东莞市中堂镇东泊村面积为12641.9平方米的土地使用权，均未取得不动产登记证书；3.陈仁兴位于东莞市中堂镇的房屋（粤房地证字第××号、粤房地共证字第××号、粤房地证字第××号,前两项用途为住宅，第三项用途为酒店，均曾经办理过抵押登记）；4.梁彩霞位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房产（粤房地证字第××号，用途为住宅，曾经办理过抵押登记）。以上不动产本案均未办理抵押登记。中信银行东莞分行主张未能办理抵押登记的原因是抵押人未取得不动产登记证书，以及土地使用权人与房屋权属人不一致，不动产登记机关不予办理抵押登记。

最高院另查明：广东省东莞市房产管理局于2011年6月29日向东莞市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》（东房函[2011]119号），内容为：“东莞市各金融机构：由于历史遗留问题，我市存在一些土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋。2008年，住建部出台了《房屋登记办法》（建设部令第**），其中第八条明确规定‘办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则’。因此，上述房屋在申请所有权转移登记时，必须先使房屋所有权与土地使用权权利主体一致后才能办理。为了避免抵押人在实现该类房屋抵押权时，因无法在房管部门办理房屋所有权转移登记而导致合法利益无法得到保障，根据《物权法》《房屋登记办法》等相关规定，我局进一步明确房地产抵押登记的有关事项，现函告如下：一、土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋需办理抵押登记的，必须在房屋所有权与土地使用权权利主体取得一致后才能办理。二、目前我市个别金融机构由于实行先放款再到房地产管理部门申请办理抵押登记，产生了一些不必要的矛盾纠纷。为了减少金融机构信贷风险和信贷矛盾纠纷，我局建议各金融机构在日常办理房地产抵押贷款申请时，应认真审查抵押房地产的房屋所有权和土地使用权权利主体是否一致，再决定是否发放该笔贷款。如对房地产权属存在疑问，可咨询房地产管理部门。三、为了更好地保障当事人利益，我局将从2011年8月1日起，对所有以自建房屋申请办理抵押登记的业务，要求申请人必须同时提交土地使用权证。”

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，中信银行东莞分行分别与陈志华等三人签订（2013）莞银最抵字第13Ｘ79910、13Ｘ79912、13Ｘ79913号《最高额抵押合同》，约定陈志华以其位于东莞市中堂镇东泊村的房屋（房地产权证号为粤房地证字第××、14××24、14××25号）、陈仁兴以其位于东莞市中堂镇的房屋（粤房地证字第××、Ｃ1××57号，粤房地共证字第××号）、梁彩霞以其位于东莞市中堂镇东泊村陈屋新村的房屋（粤房地证字第××号）为案涉债务提供担保。上述合同内容系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然前述抵押物未办理抵押登记，但根据《物权法》第十五条之规定，该事实并不影响抵押合同的效力。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。案涉《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵……6.4设立本抵押不会受到任何限制或不会造成任何不合法的情形。”第十二条“违约责任”约定：“12.1本合同生效后，甲乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。12.2甲方在本合同第六条所作声明与保证不真实、不准确、不完整或故意使人误解，给乙方造成损失的，应予赔偿。”根据上述约定，陈志华等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈志华等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。

关于中信银行东莞分行的损失认定问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉《最高额抵押合同》第6.6条约定：“甲方承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供物的担保、保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方有权直接请求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。”第8.1条约定：“按照本合同第二条第2.2款确定的债务履行期限届满之日债务人未按主合同约定履行全部或部分债务的，乙方有权按本合同的约定处分抵押物。”在案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等三人进行赔偿。

同时，根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对案涉抵押合同无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中信银行东莞分行在2013年签订案涉抵押合同时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。

综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，最高院酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。

一、《中华人民共和国物权法》

第十五条【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

【现行《中华人民共和国民法典》第二百一十五条】

二、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条 【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条 【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十九条 【减损规则】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。　　当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

【现行《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百九十一条第一款】

材料来源：中国裁判文书网、最高人民法院官网

指导案例168号：中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案