【基本案情】

        1994年，B银行韶关分行（以下简称“韶关分行”）与某公司签订《合作权转让协议》，约定韶关分行将一块土地的开发权转让给某公司，某公司应向韶关分行支付各项费用共计3300万元。

        1995年8月17日，A银行汕头分行（以下简称“汕头分行”）向韶关分行拆借资金3500万元人民币。当日，汕头分行将其中的2764.4万元借给某公司，某公司将其中的1500万元转给韶关分行，信汇凭证上记载的款项用途为“购地款”。此后，韶关分行没有将涉案土地的开发权转给某公司，某公司也未支付剩余购地款。

        2002年7月18日，广东高院作出民事判决，确认汕头分行与韶关分行签订的《资金拆借合同》无效，汕头分行应向韶关分行偿还剩余拆借资金人民币28990075元及利息。汕头分行履行了该判决。

       2005年12月30日，珠海中院作出判决，判令某公司向汕头分行返还借款人民币2764.4万元及利息。该判决已生效，但某公司下落不明（2005年10月2日被吊销营业执照），未履行该判决。

       2007年1月26日，汕头分行向韶关中院提起代位权诉讼，请求确认韶关分行与某公司签订的《合作权转让协议》无效，并判令韶关分行向汕头分行返还购地款1500万元并支付利息，用于清偿某公司所欠汕头分行的债务。

【一审情况】

    一审法院认为，代位权诉讼成立的前提，是债务人怠于行使对次债务人的到期债权；本案中，因某公司与韶关分行《合作权转让协议》的效力、应否继续履行、能否履行、未能履行的原因、合同责任的承担等事实均未确定，某公司对韶关分行是否享有到期债权不能确定。判决驳回了汕头分行的诉讼请求。

【二审情况】

    二审法院认为，《合作权转让协议》因韶关分行未取得土地使用权而无效，韶关分行应向某公司返还购地款1500万元；某公司未向汕头分行清偿债务，且怠于向韶关分行主张返还财产，损害了汕头分行的利益，汕头分行有权提起代位权诉讼。但是，某公司早已下落不明，汕头分行应当知道权益受到损害，并可通过代位权诉讼解决与韶关分行之间关于1500万元债务的问题。汕头分行直到2007年1月才提起诉讼，已经超过诉讼时效。据此，二审判决确认《合作权转让协议》无效，驳回了汕头分行的其它诉讼请求。

【天同代理】

    汕头分行不服二审判决，委托天同向最高人民法院申请再审。天同律师归纳了本案的两个争议焦点：一是汕头分行提起本案代位权诉讼是否符合法定要件，即汕头分行能否请求法院确认韶关分行与某公司签订的《合作权转让协议》无效？因合同无效产生的财产返还请求权是否属于到期债权；二是汕头分行提起的代位权诉讼是否超过诉讼时效。

1、汕头分行提起本案代位权诉讼，符合法律规定。

（1）汕头分行有权代位请求法院确认《合作权转让协议》无效并要求返还财产。理由是：首先，对合同效力的认定，是国家公权力依法对民事行为效力的干预，并不取决于当事人的意思表示。其次，某公司为履行《合作权转让协议》向韶关分行支付的购地款，资金来源是某公司向汕头分行的借款，汕头分行与《合作权转让协议》有直接利害关系，应给予汕头分行代位请求确认该合同无效的权利。

（2）基于无效合同产生的财产返还请求权是否属于到期债权、以及何时到期的问题，最高人民法院在“中国光大银行长沙新华支行、湘财证券有限责任公司、湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷”([2006]民二终字第90号《民事判决书》，见《最高人民法院公报》2007年第1期)中已经认定：因无效合同产生的财产返还请求权属于到期债权，且到期时间是在代位权诉讼前，可以作为代位权诉讼中的次债权。

2、代位权本身不是债权请求权，不属于诉讼时效制度适用的客体。

（1）代位权只是债权的一项权能。

    代位权是债权人为保全债权，代位行使债务人到期债权的权利，是基于债权的保全权能而产生的一项从权利。因此，代位权是债权的一项法定权能，属于债权的对外效力。该权能随债权的产生而产生，随债权的消灭而消灭，代位权的存在以债权请求权为前提，但并不等同于债权请求权本身。

   《诉讼时效若干规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力”。这也能够反证代位权不是诉讼时效适用的客体。否则，债权人提起代位权诉讼所中断的，就应当是代位权本身以及主债务、次债务这两个债务的诉讼时效。

（2）代位权如计算诉讼时效，其起算点无法确定。

    诉讼时效的起算点是“知道或应当知道权利被侵害之日”。但是，是否行使代位权完全取决于债权人的单方行为和单方意思表示，并不依赖于次债务人的行为或意思表示，根本就不存在权利被侵害的问题，也就无法确定其诉讼时效的起算点。

（3）代位权的行使方式与债权不同，决定了其不可能适用诉讼时效制度。

   诉讼时效制度既是为了敦促债权人积极行使权利，以解决“权利沉睡”问题，又兼顾了对债权人利益的保护。法律及司法解释中对债权人行使权利方式和期间的规制，以及对诉讼时效的中止、中断等方面的规定，共同构成了完整的、体系化的诉讼时效制度。

   但行使代位权的法定方式只有诉讼一种，其他任何方式都不能作为债权人行使代位权的方式。也就是说，如果单独对代位权科以诉讼时效的限制，债权人要想中断代位权的诉讼时效，就只有提起诉讼一个途径，而别无其他任何选择。这不符合诉讼时效的基本理论和立法本意。

【最高法院审判】

    最高法院再审判决支持了汕头分行的全部诉讼请求，对本案两个争议焦点作了如下阐述：

        1、有关《合作开发协议》的效力认定问题，不仅关系到某公司与韶关分行之间债权债务关系的确认，而且在某公司无法主张该权利的情况下，其与作为某公司合法债权人的汕头分行亦存在直接的利害关系，直接影响到汕头分行所主张的代位权诉讼中的次债务是否真实存在。因此，汕头分行作为本案原告提起诉讼，请求依法确认《合作权转让协议》无效，并判令韶关分行返还某公司支付的购地款1500万元本息等，符合民事诉讼法第108条及合同法第73条的规定。二审判决对此认定正确。

       2、关于汕头分行提起代位权诉讼是否超过诉讼时效的问题，根据最高人民法院《诉讼时效若干规定》第18条的规定，债权人提起代位权诉讼同时引起两个债权的诉讼时效中断，即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权，两个债权均应属于诉讼时效期间内的债权。本案中，汕头分行对某公司享有的合法债权，已经由人民法院在2005年12月30日作出生效判决确认，2007年1月26日，汕头分行提起本案诉讼时，该债权未超过诉讼时效。本案中的次债权，即某公司对韶关分行享有的到期债权，是基于《合作权转让协议》无效而产生的返还财产请求权。根据合同法第58条的规定，在《合作权转让协议》被依法确认无效后，韶关分行负有向某公司返还购地款及利息的义务。该项债权的诉讼时效自该合同被二审判决确认无效时起算，汕头分行代某公司向韶关分行主张该债权没有超过两年的诉讼时效。

【律师手记】

    在代理本案的过程中，天同律师体会最深的，是把握好专业技术、执业技巧和实体公平正义的关系问题。

    本案涉及的第一个重大疑难问题，是第三人能否请求人民法院确认他人之间签订的合同无效。天同在与客户建立委托关系前，对这一疑难法律问题进行了多次深入的讨论、分析和研究，但始终无法形成一致意见。内部案件讨论出现如此重大且对立分明的不同意见，这在天同代理的案件中非常罕见。

    经过反复的讨论和研究，天同律师最终跳开了法律技术和技巧层面的争论，而是从当事人权利义务的平衡和实体正义公平的角度出发，即本案资金流向是韶关分行给汕头分行提供资金，汕头分行将其中部分资金借给某公司，某公司再将部分资金支付给韶关分行，现汕头分行已向韶关分行偿还了拆借款项，但某公司未能向汕头分行还款，同时对韶关分行享有债权。如汕头分行无权提起代位权诉讼，则汕头分行实体权益受损，韶关分行获益，而受损与获益之间，其实是同一笔资金。这一结果显然违背了基本的公平正义。从而决定接受委托人的委托，代理向最高法院申请再审。最高法院再审判决也证明了这一决定的正确性。因此，诉讼律师在注重技术、技巧与策略的同时，还应该透过现象看本质，以实体的公平正义为核心，来取舍抉择。